赵英男｜法律现实主义与实用主义哲学

文 / 赵英男

（同济大学法学院助理教授）
*本文摘自译者附录，有删改(第356—364页)

《法律多元主义阐释：历史、理论与影响》
[美]布莱恩·Z.塔玛纳哈-著
赵英男-译 商务印书馆2023年3月版

《法律多元主义阐释：历史、理论与影响》在一定程度上是对塔玛纳哈先前的著作《法律的概念：一种现实主义视角》（A Realistic Theory of Law, 2017）一书所倡导的理论框架的具体展开，也是对惯习主义立场更为成功与彻底的运用。这本书的主体部分有五章。如塔玛纳哈所说，其中前三章是从惯习主义出发，对不同历史时期和不同地域中社会成员有关法律的观念与态度的描述。我们可以看到在这一部分讨论中，塔玛纳哈没有预设任何有关法律的概念，也没有借助任何有关法律多元主义的学说，完全是从研究对象的视角出发，把握他们自身对于法律的看法。他只是相对宽泛的运用了社群法、政权法和政权间法的分类以区别讨论的层次，除此之外不涉及任何理论性内容。但是这种无需法概念理论预设的研究，反而产生了非常丰富的研究成果。我们透过塔玛纳哈的惯习主义视角，可以看到不同类型法律的生成演变以及相互作用。相较于在理论层面抽象地为惯习主义立场辩护，丰富的理论成果无疑为惯习主义学说提供了正当性证明。本书最后两章是基于惯习主义立场对当下一般法理学理论困境的评析。理论上的争辩表明，惯习主义无疑有潜力成为克服理论困境的一种思路。这种思路的展开则是本书前三章详细铺垫和论述的内容。在这个意义上，本书虽然并非“长篇大论”，但在内容上是塔玛纳哈长久以来理论思考的一次总结和展现，在论证结构上也非常精致融贯——当我们翻开它时，不会对晦涩的术语和复杂的理论感到力不从心；当我们合上它时，则又感到有关法律概念的理论思辨意犹未尽，想重头阅读本书，体验惯习主义立场在解释法律现象时的理论魅力。

在塔玛纳哈有关一般法理学研究议题的种种论述背后，一以贯之的是他从概念的现实影响与结果而非其抽象定义或特征来把握概念含义的方法。这种方法或视角体现着他一直秉持的现实主义或实用主义立场。在不同学者笔下，现实主义有不同的含义。塔玛纳哈在三重意义上理解“现实主义”。

首先，它与20世纪30至40年代出现在美国的以卢埃林和弗兰克为代表人物的“法律现实主义运动”有关。与我们当下有关现实主义的刻板印象不同，塔玛纳哈通过在历史语境中重构法律现实主义与形式主义的论战，指出现实主义更多的是一种研究方法与视角，并不是持有统一立场或理论体系的学术思潮。在“法律现实主义”旗帜下的学者，观点也远没有我们想象中的那么极端。除了弗兰克在早年《法律与现代心智》一书中相对激进的立场外，法律现实主义者并不认为司法裁判与法律规则无关，只是强调裁判结果受到法律规则之外的诸多因素决定，强调逻辑推演的法律论证或法律推理不足以决定案件最终结果。法律规则的“决定不足”或者法官个人因素对案件的影响，并不是法官有意为之的，而是人类认知过程中不可避免的，因为任何人类智识活动都会涉及主观认知条件的运作。塔玛纳哈将之称为“均衡现实主义”立场。

其次，它与科学实在论也即自然主义有关。这指的是法律理论应当充分认识到人类的自然特征与要求，正是这些自然属性通过颇具文化意义的目的性社会行动深刻影响了人类的社会生活。人类的社会实践、以及由此形成的制度和结构，都应当从这个角度加以理解。更简单来说，塔玛纳哈认为法律理论应当充分吸收自然或社会科学研究成果。正是在这个意义上，有学者倡导当下在法律领域出现的现实主义思潮是一种“新现实主义”。如任何概念名词一样，“新现实主义”的具体意涵同样众说纷纭。不过得到大多数学者赞同的一种理解认为，“新现实主义”意味着综合法学与其他学科的研究，针对具体研究对象出发，整合不同学科的理论资源和方法。相较于法律与社会科学研究，它强调运用多种学科的理论资源和方法服务于法学本身的问题意识，强调法学与其他学科的整合，而非以自然科学或社会科学研究取代法学。从这个角度来看，塔玛纳哈的观点无疑与这种“新现实主义”立场比较接近。

最后，它与一种常识实在论相关。这指的是现实主义法律理论应当密切关注人们在日常生活中有关法律的言说、思考以及行为。这与前文重点讨论的法律惯习主义立场一脉相承。它强调法律理论的起点不是法学家有关法律的理论预设，而是从研究对象的视角出发，收集研究对象如何理解和运用法律的经验数据。

塔玛纳哈指出，现实主义的三重意涵主要源自以威廉·詹姆士、约翰·杜威以及查尔斯·桑德斯·皮尔士和乔治·赫伯特·米德为代表的美国古典实用主义哲学。实用主义认为知识或真理并不是某种终极实在，而是一项人类集体追求的事业。它强调科学研究的重要性，拒绝从抽象的概念与先天的原则出发展开研究，倡导关注事实、关注概念或理论在真实世界中产生的影响。根据杜威经典的论断，一个事物要由其所作所为加以界定，而其“所作所为”就是它对其他事物的独特影响。

实用主义对于概念或真理持有这种立场，源自于它对德国古典观念论哲学的批判。在19世纪中叶到20世纪初的很长一段时间里，圣路易斯城曾是美国德国哲学的重镇。当时至关重要的一个人物是威廉·哈里斯（William Harris）。他不仅喜好黑格尔的学说，译介黑格尔的著作，还基于黑格尔的《逻辑学》提出一套“发展目的论”（developmental teleology）并组建了黑格尔阅读小组。后来他成为圣路易斯城各个学校的主管，之后又继任美国教育部长。现在全世界通行的以学生年龄来划分不同年级的管理模式，就是由他系统提出的。他在圣路易斯时期创办了《思辨哲学期刊》（The Journal of Speculative Philosophy）。这是美国历史上第一份哲学期刊，同时也是古典实用主义哲学诞生的重镇。因为詹姆士、杜威以及皮尔士都曾作为作者向这本刊物投稿。哈里斯出于对德国哲学的偏好，往往会从黑格尔哲学出发给作者提出修改意见。一个有意思的往事是当杜威投稿时，哈里斯对他的文章表示赞赏，鼓励他发展自己的观点，于是杜威从德国哲学出发渐渐走向了实用主义；但当皮尔士投稿时，遭到哈里斯接连退稿的打击，皮尔士决定“反其道而行之”不再研究德国哲学，逐渐也走向了实用主义。

我们可以从实用主义和德国观念论哲学的一个对比中看到两者之间的关联，这进一步有助于我们了解实用主义和分析哲学基本预设的差异，进而能够阐明现实主义法律理论和分析法学之间的不同。德国观念论哲学认为我们无法认识到事物本来的样子，只能认识到事物的表象或显象。如康德所说，我们无法认识到物自体，一切人类知识都是现象界的知识。在获得有关事物表象的知识时，康德认为我们的认知能力中包含着一些先天范畴，它确保我们有关外部世界的知识得以可能；黑格尔则认为我们是在一种辩证的历史过程中逐渐接近“绝对知识”的。因此，德国观念论的一个总体观点认为，我们无法通过感知觉直接把握事物本身，人类知识都是一种在经验领域内的认知建构。实用主义学说继承了这个基本立场，它同样认为我们无法直接把握抽象概念、理论以及其他事物。但是实用主义抛弃了德国观念论中先天范畴或辩证法进程，而是认为我们可以通过一个事物在经验层面或现实生活中产生的影响来获知这个事物。

在这个意义上，我们不难看到虽然实用主义的立场看似和德国观念论水火不容，但却与之共享着类似的理论框架，甚至可以说在一定程度上是对后者的“经验主义”改造。但这并不意味着实用主义与分析哲学所立足的英国传统下的经验主义是一致的。这是因为分析哲学所基于的经验主义强调抽象概念可以通过某种方式为我们所感知。以弗雷格有关一个概念的涵义和指称的区分为例。概念的“涵义”指的是一个概念在我们心灵中呈现出来的样态，而其“指称”说的是这个概念和外在世界对象之间的关联。弗雷格认为我们通过概念的涵义作为中介能够把握其指称。比如，我们看到“晨星”或“暮星”这个概念，就知道它们实际上说的是自然界中的“金星”这个物体。概念分析通过探究我们对概念的使用来掌握概念，实际上也是通过考察概念向我们呈现的样态即其涵义来掌握概念。这与实用主义的立场显然并不相同。

在当代实用主义学者笔下，这种通过概念的使用来理解概念的进路往往又被追溯到维特根斯坦后期哲学。这一思想脉络从维特根斯坦起经过奎因、戴维森的继承一直到罗蒂，并在布兰顿等分析实用主义者手中不断得到强调。与之相伴的，是维特根斯坦将哲学视为“疗救性工作”的立场。这种立场认为我们的许多哲学问题都源于语言的误用，通过消除这些误用，我们可以消解也即在另一种意义上解决问题。维特根斯坦曾说，哲学家处理一个问题就如同处理一种疾病，因此哲学的目的就是为苍蝇指出飞出苍蝇瓶的路径。这意味着理论研究的根本目的往往不是构建一套缜密的系统性学说，而是对既有理论展开诊断与治疗，判定并纠正理论对于我们认识的扭曲。基于这种立场展开的研究往往会指出我们一些理论概念与预设的缺陷，要求我们放弃一些习以为常、根深蒂固却又禁不起细致推敲的术语、观点和体系。因此，有学者将这种风格的研究称为“寂静主义”（quietism）。塔玛纳哈的学说也可归为此列。他所主张的法律惯习主义并没有提出有关法律概念的实质界定，也没有对其本质特征展开描述。但这不意味着他绕开了这个难题，而是表明他认为有关“法律是什么”的讨论，从提问角度到解答方式都误入歧途，有必要从根本上对此问题加以重塑。简单来说，他是以改造的方式继承了哈特的核心问题：“改造”是因为哈特以降的法理学讨论陷入了理论困境，“继承”则是表明陷入困境的法理学并未走向终结而是可以找到延续自身的方法。

正因如此，塔玛纳哈的学说虽然从理论上推演到极致，就是一种当下英美法理学中逐渐兴盛的取消主义立场，但究其实质，与马克·格林伯格、科恩豪泽以及赫肖维茨所倡导的取消主义立场并不相同。依据惯习主义学说，我们无法在一般层面提出任何有实质内容的法律定义，或者说只存在各种各样不同形态法律的定义，而无一般意义上法律的定义；但塔玛纳哈并没有在法理学中取消有关法律概念的探究，也因此没有取消法理学这门学科的独特价值。取消主义则与此不同，他们或主张法律推理实际上是一种道德推理，或主张司法裁判实际上是对权力结构与社会利益的分析而认为法理学不过是有关法律的道德哲学或社会科学的一种伪装。因此，我愿意说塔玛纳哈的立场是前沿的，但却又是无比传统或正统的。

当我们准确捕捉到实用主义和分析哲学的根本分歧后，有关本书理论语境的漫长讨论就终于抵达了暂时的终点。在探索“什么是法律”的旅途中，杂草丛生、歧路旁出、荆棘遍地，每迈出一步令人苦不堪言。因此在这条道路上，浅尝辄止者有之，光彩夺目者有之，剑出偏锋者有之，裹挟众多拥趸者有之，但真正能让道路向前拓展的人，少之又少。可历史表明，正是在道路尽头的滚芥投针，决定了谁的名字最终刻在这条荆棘之路的里程碑上。当然，人生海海且又历史浮沉，有些人的名字开始被刻上却最终被抹去，有些人起先湮没无闻却最终声名煊赫。这很正常。重要的是我们别忘记走上一条道路，是为了通往它所许诺的终点。如果我们和终点渐行渐远，无论路途上的风景多么优美，无论有多少同伴选择这条道路，我们都应当有改弦更张、重头再来的眼界、勇气与定力。